La novación de la cláusula suelo en una transacción:
1.- En las sentencias 580 y 581/2020, de 5 de noviembre, hemos abordado esta cuestión, a la luz de la doctrina
sentada en la sentencia del TJUE de 9 de julio de 2020, asunto C-452/18, que ha sido reiterada en los posteriores
autos de 3 de marzo de 2021, asunto C-13/19, y 1 de junio de 2021, asunto C-268/19. En esta resolución
seguiremos la doctrina sentada en estas resoluciones, aplicándola a las circunstancias concurrentes en el
caso objeto del recurso.
2.- El documento privado suscrito por las partes, en lo que ahora interesa, contiene dos estipulaciones
relevantes. En la estipulación primera se pacta que a partir de entonces y para el resto del contrato de préstamo,
«el tipo mínimo aplicable de interés será el indicado como Tipo de interés mínimo novado» en sustitución del
convenido como Tipo de interés mínimo previo»». El «Tipo de interés mínimo novado» era fijado en el epígrafe
«condiciones particulares» en el 3%. En la estipulación tercera, como se recogió en el anterior fundamento de derecho, las partes ratifican la validez del préstamo originario y renuncian a ejercitar cualquier acción que traiga
causa en su formalización y clausulado, así como por las liquidaciones y pagos realizados hasta la fecha.
3.- La primera, por sí sola, y al margen de la tercera, constituye una modificación o novación de la cláusula
suelo. Y la tercera, en cuanto contiene una renuncia al ejercicio de acciones, tiene su causa en la reducción de la
cláusula suelo, de forma que ambas constituyeran los dos elementos esenciales de un negocio transaccional:
el banco accede a reducir el suelo y los clientes, que en ese momento podían ejercitar la acción de nulidad de
la originaria cláusula suelo, renuncian a su ejercicio.
4.- La sentencia recurrida parte de la consideración de que una cláusula suelo que podía ser declarada nula
por abusiva, si no pasaba el control de transparencia, no podía ser objeto de novación ni de una transacción.
5.- La sentencia del TJUE de 9 de julio de 2020, asunto C-452/18, resolvió esta cuestión en un sentido distinto
al recogido en la sentencia de la Audiencia Provincial recurrida. En esa sentencia, así como en los posteriores
autos de 3 de marzo de 2021, asunto C-13/19, y 1 de junio de 2021, asunto C-268/19, el TJUE declaró que
el artículo 6, apartado 1, de la Directiva 93/13 debe interpretarse en el sentido de que no se opone a que
una cláusula de un contrato celebrado entre un profesional y un consumidor, cuyo carácter abusivo puede ser
declarado judicialmente, pueda ser objeto de un acuerdo de novación entre ese profesional y ese consumidor.
6.- Por tanto, el TJUE admite que una cláusula potencialmente nula por falta de transparencia, como la cláusula
suelo, pueda ser modificada por las partes con posterioridad.
7.- Pero si esta modificación, no ha sido negociada individualmente, sino que la cláusula ha sido predispuesta
por el empresario, como ocurre en este caso, deberá cumplir, entre otras exigencias, con las de transparencia,
que la sentencia desarrolla en los apartados 40 y siguientes.
8.- Las pautas interpretativas expuestas por la sentencia del TJUE de 9 de julio de 2020 y los posteriores autos,
respecto de la introducción de una cláusula suelo en un contrato de préstamo hipotecario deben aplicarse
también a la cláusula de un posterior acuerdo contractual, no negociado individualmente, que modifica la inicial
cláusula suelo. El TJUE entiende que la información que debía suministrarse al prestatario consumidor debía
permitirle conocer las consecuencias económicas derivadas de la reducción de la cláusula suelo hasta un 3%.
9.- Como hicimos en nuestras anteriores sentencias, para realizar este control de transparencia, hemos de
partir de las circunstancias concurrentes, entre las que destaca el contexto en el que se lleva a cabo la
novación: unos meses después de que la sentencia del pleno de esta sala 241/2013, de 9 de mayo, provocara
un conocimiento generalizado de la eventual nulidad de estas cláusulas suelo si no cumplían con el control
de transparencia, y que el efecto de esta nulidad sería a partir de la fecha de esa sentencia. En el propio
documento del acuerdo se hacía referencia a tal cuestión, así como a la pendencia de una demanda instada
por una asociación de consumidores en la que se solicitaba la nulidad, por falta de transparencia, de la práctica
totalidad de las entidades financieras que operan en España, incluida una de las posteriormente integradas
en Ibercaja.
10.- Sin obviar que los prestatarios conocían cómo había repercutido la originaria cláusula suelo en su
préstamo en los meses anteriores, consta también que el documento contenía la información de la evolución
del índice de referencia en los años anteriores, mediante la inserción de un gráfico, y la declaración de que «no
se prevé su alza generalizada a corto plazo».
11.- Además, la información de la evolución de los índices de referencia oficiales era objeto de publicación
oficial y periódica por el Banco de España, conforme a la disposición adicional segunda de la Orden del
Ministerio de Economía de 5 de mayo de 1994, y a la Circular 5/1994, de 22 de julio, del Banco de España.
12.- Otro elemento relevante es la transcripción manuscrita, situada junto a la firma, en la que se afirma ser
consciente y entender que el tipo de interés de su préstamo nunca bajará del 3%. Si bien, como afirma el TJUE,
no es suficiente por sí sola para afirmar que el contrato fue negociado individualmente, sí puede contribuir, junto
con otros elementos, a apreciar la transparencia. Así lo entendimos en la sentencia 205/2018, de 11 de abril:
«Aunque no necesariamente la trascripción manuscrita de la cláusula equivale a su comprensibilidad real por
el consumidor que la transcribe, es indudable que contribuye a resaltar su existencia y contenido».
13.- De este modo, cuando se novó la cláusula, los prestatarios conocían la existencia de la cláusula suelo,
que era potencialmente nula por falta de transparencia, la incidencia que había tenido en su préstamo, y la
incidencia que tendría la nueva cláusula suelo en su préstamo, cuyo interés nunca bajaría del 3%. Todas estas
circunstancias, tomadas en consideración conjuntamente, se consideran adecuadas para que el consumidor
pueda valorar qué trascendencia tiene el mantenimiento de un suelo del 3% en su préstamo hipotecario, por
lo que hemos de concluir que la cláusula novatoria cumplía con las exigencias de transparencia.
14.- Por todo lo cual, hemos de concluir que la cláusula de modificación cumplía con estas exigencias de
transparencia.
15.- La consecuencia de lo expuesto es que apreciamos la validez de la estipulación primera del contrato
privado de 28 de septiembre de 2015 que modifica la originaria cláusula suelo, en el sentido de situarla a partir
de entonces en el 3%, y la nulidad de la cláusula tercera de renuncia de acciones.
16.- Por tanto, la cláusula de renuncia de acciones se debe tener por no puesta y por ello ha de ser removida
del contrato transaccional. Subsiste el resto del acuerdo que, situados en el momento en que fue alcanzado
(con las incertidumbres de entonces sobre la validez de la cláusula suelo y la limitación de efectos retroactivos
si se declara nula), y una vez suprimida la cláusula de renuncia de acciones, gira esencialmente en torno a la
cláusula primera que reduce el suelo al 3%: frente al actual o potencial interés del prestatario de que se suprima
la cláusula suelo, el banco accede a reducir el límite, asegurándose que, cuando menos a partir de entonces, la
cláusula suelo es aceptada de forma inequívoca, cumplidas las exigencias de transparencia. Esta modificación
de la cláusula suelo opera únicamente a partir de la fecha del contrato privado de 28 de septiembre de 2015.
17.- Se mantiene la declaración de nulidad de la cláusula suelo establecida en la escritura de préstamo
hipotecario, que se tiene por no puesta y en su consecuencia procede la restitución de las cantidades
indebidamente cobradas en aplicación de esa inicial cláusula suelo hasta la suscripción del acuerdo novatorio.
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